Una entrega más ¿Qué importa?

9. 08. 2017

Por:

Dante Córdova Blanco

Informe especial

El Ministro de la Producción Pedro Olaechea en su laberinto dentro de los 50 Km de la frontera Perú- Chile.

Con fecha 16 de julio se ha publicado la Resolución Ministerial (RM) N° 334-2017-PRODUCE por la que el Ministro Pedro Olaechea promueve autorizar, vía Decreto Supremo, exonerar a inversionistas chilenos de la prohibición establecida en el artículo 71 de la Constitución que establece que “… dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley’’.

En dicha RM se dispone para tal fin, la publicación del proyecto de Decreto Supremo (DS) y se otorga un plazo de 30 días hábiles a efectos de recibir las opiniones, comentarios y/o sugerencias de la ciudadanía, contados a partir de la publicación de la citada RM.
El proyecto de DS decreta autorizar a la empresa Aventura Plaza, de propiedad de empresas chilenas, para que adquiera 100,000 metros cuadrados de terreno ubicados en la Región Tacna dentro de los cincuenta kilómetros de la frontera entre Perú y Chile y a la empresa Open Plaza también de propiedad de empresas chilenas a mantener la propiedad de un inmueble, igualmente dentro de los cincuenta kilómetros de la frontera entre Perú y Chile.

Uno de los fundamentos del Ministro Olaechea es que constituye necesidad pública la compra de un terreno por una empresa extranjera y el mantener la propiedad de un inmueble por otra empresa extranjera a fin de que construyan y operen dos centros comerciales dentro de los cincuenta kilómetros de la frontera entre Perú y Chile.

Antes de analizar la inconsistencia de dicho fundamento, me referiré a algo que es sumamente grave y es la permisividad del Ministerio de la Producción y demás órganos gubernamentales para no aplicar la penalidad establecida en el artículo 71° de la Constitución a la empresa extranjera Open Plaza por haber adquirido en septiembre del 2014 una propiedad dentro de los cincuenta kilómetros de la frontera entre Perú y Chile, a través de la empresa Sodimac que adquirió el 100 % de la acciones de la empresa Maestro Perú S.A. Sodimac es subsidiaria de la empresa Falabella quien a su vez es dueña de Open Plaza. Tal como se indica en los considerandos del proyecto del DS dicha adquisición fue “de forma indirecta”.

En efecto, es inexplicable que tanto la administración del Presidente Ollanta Humala así como el actual gobierno no hayan reaccionado ante la flagrante infracción del artículo 71° de la Constitución, que expresamente señala que “los extranjeros no pueden adquirir ni poseer por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido”. Por tanto, lo que corresponde es que, conforme a nuestra Constitución, al haber Open Plaza adquirido en forma indirecta y a través de sociedades la propiedad del inmueble en Tacna donde funciona el establecimiento comercial Maestro, pierda el derecho adquirido sobre la propiedad en beneficio del Estado peruano.

Pero, lo inaudito es que en lugar de aplicar el mandato constitucional, el Ministro Olaechea promueve premiar a la empresa extranjera infractora de nuestra constitución, no sólo liberándola de la penalidad constitucional, sino proponiendo que dicha empresa Open Plaza mantenga “…la propiedad del inmueble…” ubicado dentro de los cincuenta kilómetros de la frontera entre Perú y Chile.

¿El lobby de la empresa extranjera de propiedad de accionistas chilenos como Open Plaza es tan fuerte que inmoviliza a los Ministros y funcionarios gubernamentales importando poco o nada nuestra propia Constitución?. ¿Hay elementos no éticos de por medio?

Los fundamentos falaces del Ministro Olaechea.-
El Ministro Olaechea, tanto en los considerandos de su RM como en el proyecto de DS que promueve, acude a fundamentos que no responden a lo que nuestra Constitución exige al referirse a lo que se denomina “necesidad pública”. Adicionalmente para justificar el despropósito que promueve, se refiere a otros fundamentos de orden tributario y laboral.

Comentaremos cada uno de sus fundamentos.

Fundamento N°1.- Necesidad Pública
El artículo 71° de la Constitución señala que sólo en caso de necesidad pública declarada expresamente mediante decreto supremo, aprobado por el Consejo de Ministros, procede la excepción a la prohibición para los extranjeros, respecto a adquirir dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, “… minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía”.

El artículo 70° de la Constitución se refiere a la necesidad pública como una de las causales para expropiar una propiedad. Por ejemplo: la construcción de una carretera, un puente, un hospital, etc. que finalmente van a beneficiar a la ciudadanía en general. Como dice Cabanellas se trata del “interés de los más sobre los menos”(*) Como se apreciará, el asunto es tener claridad respecto a lo que se entiende por necesidad pública.

Para el Ministro Olaechea es de necesidad pública que empresas extranjeras adquieran terrenos y mantengan la propiedad para instalar dos centros comerciales dentro de los 50 Km de la frontera con Chile, ya que según lo indica en su RM incidirá “... en el bienestar de la comunidad”. En la exposición de motivos del proyecto de DS se afirma en forma insólita que la instalación de los dos centros comerciales a través de dos empresas extranjeras”…trasciende no sólo el interés privado, sino el interés público, llegando a convertirse en un asunto de necesidad Pública”.

La pregunta es ¿Se puede focalizar el beneficio de lo que se denomina “necesidad pública” en dos empresas privadas extranjeras? ¿Es de necesidad pública el beneficio de dos empresas extranjeras privadas que desarrollaran sus negocios comerciales en el sector servicios?

El Ministro Olaechea asume una peligrosa flexibilización y hasta distorsión del concepto de necesidad pública que colisiona con la doctrina que la considera como una “norma ética suprema cuya invocación siempre aludirá a las metas morales de la sociedad” y con lo resuelto por el Tribunal Constitucional que mediante la “sentencia recaída en el Expediente 04966-2008-PA/TC, fijó una serie de criterios interpretativos con relación a la constitucionalidad de la restricción de la propiedad de extranjeros dentro de cincuenta kilómetros de la frontera. Así, el supremo intérprete de la Constitución, después de aquilatar los argumentos de las partes, dejó establecido que: La preservación del bien constitucional Seguridad Nacional (artículo 44° de la Constitución) exige tomar en cuenta que las zonas de frontera son las más susceptibles de ser afectadas por una invasión extranjera, la cual podría ser realizada de modo indirecto mediante la adquisición de terrenos en la zona por parte de extranjeros, en atención a lo cual requieren de una protección especial. Así, se justifica la restricción del derecho de propiedad a favor de la optimización de otro bien jurídico de relevancia constitucional, como lo es la Seguridad Nacional, que está directamente relacionada con la preservación de la soberanía del Estado”(**)
Por otro lado, el concepto de necesidad pública está vinculado al bien común. En una declaración de necesidad pública, el Estado procura mejorar la calidad de vida de los ciudadanos “lo cual deviene en brindar mayor bienestar a la sociedad” Cuando se argumenta necesidad pública el Estado sacrifica un bien constitucional para alcanzar el logro en favor de la sociedad.

Bajo esta consideración la necesidad pública tiene como objetivo el bienestar de la sociedad y no el de dos empresas extranjeras que pretenden desarrollar sus negocios dentro de los 50 KM de la frontera Perú-Chile.

Del texto del proyecto de DS se desprende que el Ministro Olaechea y los funcionarios de Produce no entienden que la necesidad pública está vinculada al bien común y en ningún caso a los intereses mercantilistas de dos empresas extranjeras.

Fundamento 2.- La inversión privada: “Necesidad nacional”.
Tanto en los considerandos de la RM como del proyecto DS, la propuesta del Ministro Olaechea se sustenta en el artículo 13 del Decreto Legislativo 757 del 13 de noviembre de 1991 que conforme al artículo 126 de la Constitución de 1979 declara de “necesidad nacional” la inversión privada, nacional y extranjera, en actividades productivas realizadas o por realizarse en las zonas de frontera del país.

El contexto social, político y económico en que se expide dicho Decreto Legislativo (año 1991) era el de un Perú quebrado económicamente y en el que ninguna entidad financiera intergubernamental (Banco Mundial, BID, CAF) le otorgaba préstamo alguno, y en términos sociales y políticos, el terrorismo de Sendero Luminoso y el MRTA estaban en su máxima expresión. Pero independientemente de ello, dicha norma se refiere a declarar de necesidad nacional la inversión privada, nacional y extranjera que es un concepto diferente a la necesidad pública a la que se refiere nuestra Constitución. La declaración de “necesidad nacional” está vinculada a la dinamización de la economía del país y conlleva a crear condiciones para un crecimiento económico, y la “necesidad pública” está referida a un hecho puntual que está vinculado al bien común.

Adicionalmente, el mencionado DL 757 se refiere a la inversión privada extranjera en actividades productivas, es decir, tal como lo indica la Constitución, inversiones en minas, fuentes de energía, combustible, bosques, aguas, tierras (agricultura) y en ningún caso a la construcción de dos centros comerciales que es lo que propone el Ministro Olaechea. Es por ello que toda legislación sobre inversión privada nacional y extranjera expedida posteriormente, está referida a concesiones y a contratos de estabilidad jurídica, que no es el caso, en la construcción de los mencionados centros comerciales.

Por tanto, el fundamentar la propuesta en el DL 757 resulta doblemente errado ya que por un lado, el Ministro Olaechea y los funcionarios de PRODUCE confunden “necesidad nacional” con “necesidad pública” y por otro lado, se refieren a una inversión en el sector servicios y no en el sector productivo.

Fundamento 3.- Oferta de bienes y servicios a precios accesibles para la población.-
En los considerandos de la RM y del proyecto del DS se expresa como justificación de “necesidad pública” el hechode que con la instalación de los dos centros comerciales en Tacna se “incrementará la oferta de bienes y servicios a precios accesibles para la población”.

Este fundamento para justificar la autorización para que dos empresas extranjeras instalen dos centros comerciales dentro de los 50 Km de la frontera con Chile, no sólo es deleznable, sino vergonzoso, ya que el Ministerio de la Producción y el Estado peruano se constituyen en promotores de ventas de las empresas Aventura Plaza y Open Plaza, de propiedad de empresas chilenas, al afirmar que los precios de los productos que venderán dichas empresas extranjeras serán a “precios accesibles para la población”.
Por tanto, este fundamento no sólo no tiene sustento, sino que lesiona la dignidad nacional.

Fundamento N° 4.- El Estado recaudará ingresos por Impuesto a la Renta y por IGV y se generará empleo.-
En los considerandos de la RM y del proyecto de DS se afirma justificando la propuesta, que las ventas de los dos centros comerciales ascenderán a 271 millones de soles en su primer año y que ello implica una mayor recaudación del Estado por concepto de Impuesto a la Renta e IGV. Por cierto, dicha cifra no tiene ningún sustento, salvo la sola declaración de las dos empresas extranjeras que el Ministerio de la Producción da por cierta.

El pago del impuesto a la renta no es una dádiva de las dos empresas extranjeras, sino una obligación legal que todos los peruanos cumplimos y que aparentemente olvida el Ministro Olaechea; así mismo, el IGV es una contribución de todos los ciudadanos cuando adquieren un bien y las dos empresas extranjeras serían sólo agentes de retención.

Se anota en dichos considerandos, según declaración de las citadas empresas extranjeras e igualmente, sin sustento alguno, que se generarán 2,750 empleos eventuales en construcción civil y 5,500 empleos directos e indirectos.
Pero, independientemente de lo afirmado por el Ministro Olaechea en su RM y proyecto de DS, ni la recaudación tributaria ni la supuesta generación de empleo tienen relación alguna con el concepto de necesidad pública, por lo que estos argumentos además de inconsistentes están fuera de lugar.

Fundamento 5.- Que las empresas Aventura Plaza S.A y Open Plaza S.A son empresas peruanas.-
Llama la atención que el Ministro Olaechea en sendos párrafos contenidos en los considerados de su RM 334-2017-PRODUCE, señale que las empresas Aventura Plaza S.A y Open Plaza S.A son empresas peruanas por el solo hecho de haberse constituido y registrado en el Perú; pero con un propósito que desconocemos, no indica que los accionistas de esas empresas son empresas chilenas. ¿El propósito es sorprender a la ciudadanía? ¿ Por qué no se es transparente y se indica en su RM que los dueños de Aventura Plaza y Open Plaza son empresas chilenas como Plaza Oeste, Plaza del Trébol, Falabella, cuyo dueño es Inversora Falken y accionista en 100% de ésta es la empresa chilena Inverfal ?.

De la opinión del Comando Conjunto.-
En uno de los considerandos del Proyecto de DS se indica que la secretaría de la Jefatura del Comando conjunto de las Fuerzas Armadas ha emitido una opinión favorable a las solicitudes presentadas por las empresas Aventura Plaza y Open Plaza.

Evidentemente, no deja de preocupar la citada opinión favorable del comando conjunto de las FFAA, aún más cuando en la exposición de motivos del proyecto de DS se señala, en una extraña y antojadiza interpretación, que la excepción a la que alude nuestra Constitución referida a la necesidad pública, “…tiene una importancia de tal magnitud que pasa a tener mayor relevancia o peso que las consideraciones de seguridad y defensa nacional y en consecuencia, es necesario autorizar por excepción, que un extranjero adquiera propiedad en dicha porción del territorio nacional” (dentro de los 50 Km de la frontera), es decir, posición totalmente contraria a la emitida por el Tribunal Constitucional en la sentencia mencionada.

Lo anterior obliga a invitar al Ministro de Defensa Jorge Nieto a revisar el contenido de los oficios N° 6756 y N° 6757 de la Secretaría del Comando Conjunto de las FFAA a fin de verificar el sustento de dicha opinión favorable.

De la reciprocidad.-
Las relaciones comerciales y de otro orden entre Perú y Chile se han caracterizado por ser asimétricas a favor de Chile y ha estado ausente la reciprocidad que debe haber entre dos países, habiendo sido el Perú quien siempre ha cedido espacios en las negociaciones comerciales, diplomáticas y económicas a lo largo de nuestra historia.

En el presente caso, una vez más, sin importar en lo más mínimo la necesaria reciprocidad que debe existir entre dos países, el Ministro Olaechea ahonda esa relación asimétrica al pretender autorizar a Aventura Plaza, la adquisición de 100,000 metros cuadrados de terreno ubicados en Tacna, dentro de los cincuenta kilómetros de la frontera entre Perú y Chile y a la empresa Open Plaza, también de propiedad de empresas chilenas, mantener la propiedad de un inmueble.

El Ministro Olaechea no ignora que la legislación Chilena vía artículo 6° del Decreto Ley Nº 1.939, de 1977 establece que las tierras fiscales situadas hasta una distancia de 10 kilómetros, medidos desde la frontera, sólo podrán ser obtenidas en propiedad, arrendamiento o a cualquier otro título, por personas naturales o jurídicas chilenas.

Así mismo, no ignora que el art. 7 del mencionado Decreto Ley hace una expresa diferenciación entre peruanos y otros extranjeros, lo cual no ocurre en nuestra legislación, y debiera implicar una protesta por parte del Perú, que hasta la fecha no ha ocurrido. En efecto, dicho artículo establece: “ Por razones de interés nacional se prohíbe adquirir el dominio y otros derechos reales o ejercer la posesión o tenencia de bienes raíces situados total o parcialmente en las zonas del territorio nacional, actualmente declaradas fronterizas en virtud del decreto con fuerza de ley N° 4, de 1967, del Ministerio de Relaciones Exteriores, a los nacionales de países limítrofes (peruanos) salvo que medie la autorización prevista en el inciso tercero del presente artículo”. Esta prohibición no rige para extranjeros de países no limítrofes. Los peruanos sí requerimos de una autorización expresa otorgada por el Presidente de Chile mediante decreto supremo que “… fundado en razones de interés nacional, podrá eximir, nominativa y expresamente, a nacionales de países limítrofes (peruanos), de la prohibición precedente y autorizarlos para adquirir o transferir el dominio u otros derechos reales o la posesión o tenencia de uno o más inmuebles determinados, situados en zonas fronterizas”. Esta es la diferenciación lesiva que hace la legislación chilena entre peruanos y otros extranjeros.

La pregunta es: ¿Para el gobierno chileno será de interés nacional, que por ejemplo un grupo empresarial peruano construya y opere dos centros comerciales en Arica a 10 km de la frontera con Perú? Seguramente, NO.

Adicionalmente, no debemos olvidar que la reclamada reciprocidad tampoco aplica en otros sectores como el de la Banca y Seguros, ya que la legislación chilena prohíbe que inversionistas peruanos puedan constituir un Banco de primer piso a diferencia de las facilidades y autorizaciones que la Superintendencia de Banca y Seguros del Perú otorga a empresas chilenas para que constituyan Bancos tales como Banco Cencosud, Ripley y Falabella, no obstante que en el pasado el Banco Chileno República estafó a miles de ahorristas peruanos.

Los antecedentes sobre la materia, nos invitan a repensar y postular la conveniencia de retomar lo establecido en el artículo 126 de la constitución de 1979, en el sentido que debe exceptuarse la prohibición aludida mediante Ley expresa y no mediante Decreto Supremo aprobado por el Consejo de Ministros como lo establece la Constitución vigente.

Confiamos en que el Ministro de la Producción Pedro Olaechea revise lo actuado y reconsidere su propuesta de favorecer a dos empresas extranjeras chilenas violentando y distorsionando la letra y espíritu de nuestra Constitución; los peruanos veríamos con satisfacción si el mismo entusiasmo que imprime para el caso descrito, lo mostrara con las empresas peruanas impulsando y alentando el desarrollo de la industria nacional y del capital nacional que constituyen un factor coadyuvante a la dinamización de la economía nacional. Orientemos nuestros esfuerzos a fortalecer la economía y el desarrollo de nuestro país y no seamos tan complacientes favoreciendo a empresas extranjeras que violentan y atentan contra nuestra Constitución.

(*) Eduardo Jimenez J: “Necesidad Pública e interés social: A propósito de la ley 29320”. publicado en IUS AEQUITAS, 1° de abril 2009
(**) Carlos Zecenarro Monge, “Establecimientos consulares en las fronteras: El debate entre necesidad pública y seguridad nacional”.publicado en Themis, 24 febrero 2017