La Estrategia Mundial de Alimentación, Actividad Física y Salud de la Organización Mundial de la Salud establece desde el 2004 las pautas para la promoción de una alimentación saludable y combatir problemas mundiales como la obesidad, diabetes y enfermedades cardiacas. A su vez la Organización Panamericana de la Salud elaboró El Plan de Acción para la Prevención de la Obesidad en la Niñez y la Adolescencia; y el Perú, en el 2013, aprueba la Ley 30021 “Ley de Promoción de la alimentación saludable en niños, niñas y adolescentes”.

Desde entonces, a nivel mundial grandes batallas se libran entre tirios y troyanos sobre la pertinencia y obligatoriedad del uso de octógonos.

Este enero, la Comisión de Competencia Desleal (CCD)  del Indecopi determinó que la empresa Panificadora Bimbo del Perú S.A cometió una infracción al principio de legalidad al no cumplir el mandato según el artículo 10 de la Ley de Alimentación Saludable. Este artículo, estipula que en la publicidad y en el empaque se debe informar, a los consumidores, la presencia de grasas trans, mediante el octógono correspondiente, es decir: “Contiene grasas trans: Evitar su consumo”. La CCD, le impone una multa de 26,400 soles y le ordena el cese definitivo e inmediato de la difusión de la publicidad infractora, en tanto no se consigne la advertencia publicitaria correctamente.
 
Esta decisión, nos permitió suponer que se establecía un precedente positivo en la disputa entre la industria de alimentos y las autoridades sanitarias e instituciones de protección y defensa del consumidor. También este año, en septiembre, la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas (SEL) del Indecopi, declara que las exigencias establecidas por el Ministerio de Salud (Minsa) sobre el etiquetado de octógonos en productos procesados, no constituyen barreras burocráticas ilegales; poniendo fin al penoso incidente generado el año pasado.

Quedaba resuelto el conflicto con respecto a legitimidad y legalidad del uso de los octógonos para informar a los consumidores y prevenir los riesgos de obesidad, diabetes y enfermedades cardiovasculares.
 
Ambas resoluciones confirmaban en buena cuenta que el interés público que es la salud, prevalecía sobre los intereses privados de cierta industria alimentaria.
 
Sin embargo, la semana pasada, la Sala Especializada en Defensa de la Competencia (SDC), mediante Resolución 0134-2021/SDC, ha revocado la decisión de la CCD, levantando la infracción cometida por Bimbo y dejando sin efecto la sanción impuesta.
 
El argumento utilizado por la empresa y recogido por la SDC es: el Reglamento de Eliminación de Grasas Trans (1998) en su cuarta Disposición Complementaria, Transitoria y Final, indica que hasta que no se haya aprobado una norma que regule las declaraciones de los productos alimenticios en lo que concierne a la cantidad de grasas trans, se debería utilizar las normas del Codex Alimentarius o las disposiciones de la Food and Drug Administration-FDA.  Eso es correcto.
 
Lo que no es correcto es que, la SDC desconozca el conjunto de normas posteriores como la Ley de Alimentación Saludable (2013) y su Reglamento (2017); el Manual de Advertencias Publicitarias (2018); y el Código de Protección del Consumidor (2010).
 
Todas plantean explícitamente que, sin importar la cantidad, se debe alertar al consumidor mediante el octógono correspondiente.  Se desprende entonces que,  siempre que un producto contenga grasas trans, es decir sin importar la cantidad, se debe de colocar  el octógono correspondiente. Además, la  FDA, declara  a las grasas trans como un producto  “no seguro” para el consumo humano; que su retiro de los alimentos procesados pueden prevenir miles de ataques al corazón y muertes cada año y determina que los productos envasados deben contener CERO grasas trans.
 
Por lo tanto, estas normas nacionales responden claramente a lo que el propio Reglamento estipula. Por ende, la SDC, no debió hacer referencia a éste, aplicando la disposición de la FDA.

Lo sorprendente, es que la SDC use el mismo “tecnicismo legal” que la empresa, es decir las normas nacionales no determinan el umbral a partir del cual los fabricantes debieran declarar, por lo tanto habría un “vacío legal” que permite que se aplique la norma FDA. La astucia legal es hacer creer que debiera existir un umbral cuando la ley peruana es explícita en el artículo 10, en materia de grasas trans, se debe declarar: “contiene grasas trans: evitar su consumo”; no dice si un poquito o mucho. Hay grasas trans, entonces se declara. 
  
Este preámbulo nos permite entender lo que está en juego. No solo se trata de un tecnicismo sino de nuestra salud pública;  de nuestro derecho a saber y de nuestra libertad de elegir productos que no dañen la salud, y hacerlo en un mercado abierto y transparente. Pero también de la confianza en las instituciones que deben protegernos.
 
¿Estamos todos a favor de la libertad de información y de elección de productos que no dañen la salud?

En todos los países de la región que han optado por el uso de octógonos ya sea como advertencia publicitaria (Perú) o como información en el empaque (Chile y México), se han desatado controversias y en estos países las autoridades han detectado prácticas similares.
 
Los argumentos empresariales son variados y son válidos desde la perspectiva del negocio. Sin embargo, mientras que la FAO sostenga  que el Perú es el tercer país de la región con más casos de sobrepeso y obesidad, detrás de México y Chile; y que el Minsa refiera que el 53,8% de peruanos de 15 años a más, tiene exceso de peso, y que de ese total, el 18,3% es obeso; la prioridad del Estado es cuidar la Salud Pública por encima de los intereses privados.

El mandato a nivel internacional es claro: industria de alimentos procesados adecuen sus fórmulas para reducir los azúcares, la sal y las grasas; y además deben advertir cuando sus productos los tienen.
 
Las cifras por otro lado han demostrado, que la caída en el consumo no ha sido tan fuerte como la industria esperaba, lo que nos lleva a pensar que si bien las advertencias son necesarias, es primordial centrar las políticas públicas en los ingredientes de los productos y en la educación de la gente, bajo la premisa que “lo que nos comemos es el alimento, no el empaque”. La educación alimentaria debe empezar desde las escuelas, a las madres y a través de los programas sociales.
 
Indecopi en esta materia, junto con el Minsa tienen una tarea gigantesca que realizar.
 
¿Cómo confiar en las autoridades públicas, si se usan vericuetos legales para interpretar la ley y nos dejan desprotegidos?

Nuestro régimen constitucional promueve la economía social de mercado; es decir que el Estado no puede decir que comprar y tampoco puede prohibir que se consuman productos procesados. Pero para preservar la salud pública, sí puede establecer parámetros “más saludables” y también puede establecer criterios para que los consumidores  se informen y puedan comprar con libertad y transparencia, en tanto el  mercado logre esa optimización en la producción. Se busca así reducir la asimetría informativa entre proveedores y clientes.
 
En materia de octógonos, es el Minsa el ente rector encargado de determinar en qué casos se debe o no consignar estas advertencias. Una vez resuelta la discusión técnica, es Indecopi quien resuelve las consideraciones sobre protección de consumidor y competencia desleal y publicidad.
 
En este caso, un punto relevante, es el voto en discordia de la vocal, la Sra. Roxana Barrantes, minuciosamente sustentado. Su argumentación es clara y contundente. Por cierto, los votos en discordia suelen revelar los intereses subyacentes y el peso de los votos en el debate del colegiado.  Su voto demuestra  que la interpretación de los tres vocales si puede ser refutada con el sustento legal antes mencionado.
 
Esto supone entonces que las decisiones dependen de la composición de las instancias resolutivas; y por ende de los conflictos de interés subyacentes.  

Para entender, es necesario conocer cómo funciona el Indecopi. Los integrantes de los órganos resolutivos están conformados por comisionados en primera instancia, que son elegidos y designados  por el Consejo Directivo. Los vocales son elegidos por el Consejo Directivo y designados por PCM y el Presidente de la República. Hay entonces un criterio político y técnico en la elección. Y es allí  donde inicia el problema.

Todos ellos, son dietarios y se desempeñan a tiempo parcial, combinándolo con actividades académicas o privadas.

A diferencia de Chile, donde las sanciones a las infracciones se determinan en el fuero judicial; en México y Perú tanto la primera y segunda instancia están en la Profeco y en Indecopi respectivamente. La diferencia es que en la Profeco son los propios funcionarios quienes resuelven mientras que en Indecopi son los miembros de las instancias resolutivas, que son externos a tiempo parcial.

Este mal precedente renueva la urgente necesidad de reformar y repensar el Indecopi y sus órganos resolutivos, agenda que propuse durante mi gestión. Esta propuesta, aún vigente, recoge las recomendaciones de la OCDE y plantea evitar los conflictos de interés, desterrando cualquier relación ventajosa e impidiendo que los intereses privados prevalezcan sobre los públicos. También permite otorgar mayor predictibilidad a las resoluciones, resolver en los plazos legales, mejorar la calidad de las resoluciones y hacer más eficiente el sistema.
 
Un primer paso sería lograr que los miembros de las instancias resolutivas sean elegidos por concurso de méritos y que trabajen a tiempo completo. A esto se sumaría que se exhorte a los vocales a que, reunidos en Sala Plena, definan nuevos criterios de observancia obligatoria. También que se articulen las diferentes comisiones o salas para que no se abran otras oportunidades de modificación de las sentencias y respalden las acciones de oficio.
 
Es imprescindible, que el Indecopi cuente con los recursos necesarios para iniciar una estrategia de fiscalización de oficio oportuna y eficiente. Profeco tiene un ejemplo interesante, desde octubre de 2020 hasta enero 2021, realizó 288 inspecciones e inmovilizó más de dos mil productos sin octógonos.
 
Como Autoridad, considero imperativo, que Indecopi revise todo el Sistema Integrado de Protección del Consumidor, otorgándole un especial énfasis a la educación y a la prevención.
 
Por parte del Minsa me parece pertinente que se haga la aclaración explícita en el Reglamento de la Ley de Alimentación Saludable, así como el Manual de Advertencias.
 
Concluyo reafirmando que la resolución de los conflictos se sustenta en la construcción y el fortalecimiento de las instituciones públicas y privadas. El Indecopi se creó para salvaguardar la economía social de mercado y preservar la libre y leal competencia. Pero también tiene el mandato de proteger y defender a los consumidores. Por eso, debería ostentar la misma autonomía que la SBS, SUNAT o el BCR.

* (Ex Presidenta Ejecutiva de INDECOPI)