A raíz de la reciente recomposición de los miembros del Tribunal Constitucional (TC), voceros del sector empresarial vienen sugiriendo la revisión de una serie de criterios.

Por Enrique Fernández-Maldonado Mujica

A raíz de la reciente recomposición de los miembros del Tribunal Constitucional (TC), voceros del sector empresarial vienen sugiriendo la revisión de una serie de criterios que, en su visión, “agudizan los niveles de rigidez laboral y no resuelven los principales problemas del país, como son la informalidad, el subempleo y la baja productividad” (Jorge Toyama, Gestión, 4/06/14). En si, cuestionan dos sentencias recientes que establece –la primera– cierta protección frente al despido arbitrario; y reconoce –la segunda– el arbitraje potestativo como una forma subsidiaria de solución de los conflictos laborales.

Se trata, en nuestra opinión, de críticas sesgadas. Respecto del primer caso (Expediente No.1124 2001-AA), señalan que, al establecer el TC la opción de optar entre una indemnización económica o la reposición del trabajador frente al despido arbitrario, no sólo se estaría afectando la capacidad de las empresas para “ajustar” su planilla en función de causas “objetivas”, sino que estaría posicionando al país como uno de los más rígidos laboralmente hablando. Quienes cuestionan esta sentencia olvidan que la legislación actual establece un listado de situaciones –vinculadas al desempeño laboral y a la conducta del trabajador– que configuran el despido individual por causa justa, así como un conjunto de situaciones vinculadas a las condiciones empresariales que justifican el despido colectivo, lo que exime al empleador del pago de la indemnización por despido.

Respecto al segundo cuestionamiento, referido al arbitraje potestativo, señalan su inconveniencia al aparecer, en la sentencia del TC (Exp.3243-2012-PA), como “la formula general de solución de conflictos”, afectando “la autonomía de la negociación colectiva”.

La justificación que sustentan estos cuestionamientos es que ambas decisiones del TC estarían desincentivando las inversiones extranjeras, que escogerían otros países para asentar sus operaciones.

En realidad, este tipo de críticas suelen omitir que las empresas auscultan un conjunto de factores que pesan a la hora de invertir en un país u otro. Cuestiones como el nivel de institucionalidad, la calidad del sistema de justicia, el nivel educativo, la seguridad interna, la disponibilidad de infraestructura productiva, la capacidad de innovación tecnológica y organizacional, y un largo etcétera, son elementos que determinan si una economía es propicia para los negocios o no. El componente laboral, ciertamente, es uno más en este conjunto de factores, no el único. Y en este esquema, la peruana sigue siendo una economía de competitividad “media”, con falencias en varios de los aspectos que determinan el nivel de competitividad de un país; tal como consta en el Reporte sobre Competitividad Global 2013-2014 del Banco Mundial.

Lo que establece el TC en la primera sentencia es que en aquellos casos en los que se demuestre que el cese de personal responde a factores arbitrarios, afectando otros derechos fundamentales (el despido de dirigentes sindicales, en un escenario de negociación colectiva, por ejemplo), el trabajador tendría derecho a escoger entre una compensación económica o la reposición en su puesto de trabajo. Una cuestión de sentido común, cuando no de justicia básica, en un mercado laboral donde 3 de cada 4 asalariados privados formales tiene contratos temporales (a plazo fijo), quedando expuestos a los humores o tirrias de sus empleadores.

Del mismo modo: el TC no impone el arbitraje potestativo como mecanismo de solución de conflictos laborales, como sugieren sus críticos. Tampoco pretende que sustituya a la negociación bilateral o autónoma como principal mecanismo de diálogo y concertación laboral. Lo que hace es reconocer la opción del arbitraje potestativo como un derecho de empresarios y trabajadores en caso se requiera una salida heterónoma al conflicto. De acuerdo al MTPE, este mecanismo procede cuando se constatan indicios de “mala fe” en los negociadores o se tenga que determinar el nivel de negociación (de empresa, grupo o rama) al tratar el primer pliego1. Este mecanismo, cabe señalar, resuelve la controversia (en la forma como en el fondo) con participación de árbitros independientes, escogidos y contratados por las partes. Sin injerencia estatal.

Tenemos así que, en un medio como el nuestro, en el que 1 de cada 4 pliegos de reclamos quedan sin solución (MTPE, Anuario Estadístico 2011), o donde un porcentaje cada vez menor de negociaciones colectivas se venía concretando vía el trato directo, la posibilidad (que tienen principalmente los trabajadores) de apelar al arbitraje potestativo como alternativa para superar ciertas "inercias" (mayoritariamente empresariales), resulta un elemento disuasivo frente a estrategias que apuestan al aburrimiento y el cansancio de sus contrapartes para dilatar o frustrar la negociación.

En este orden de ideas, los llamados de alerta al TC no son casuales y tienen implicancias. A diferencia de otros países de la región, que han experimentado en la última década reformas constitucionales y legislativas que otorgaron mayores garantías a los trabajadores para enfrentar la flexibilidad laboral y la reestructuración empresarial, en el Perú este proceso se dio, básicamente, a través de los órganos de control constitucional –como el TC–, que a partir de algunas sentencias emblemáticas (Telefónica, portuarios), cuestionaron algunos de los postulados del paquete neoliberal adoptado durante los noventa, sentando jurisprudencia a favor de los trabajadores.

Este escenario es el que ciertos sectores proempresariales esperan revertir, atarantando magistrados y sesgando la información a favor de intereses minoritarios. Estemos alertas.