Se ha vuelto cada vez más común – en casi todo el mundo- que las disputas entre los inversionistas extranjeros y los Estados receptores de la inversión se resuelvan en tribunales de arbitraje internacionales. Uno de ellos es la Corte Internacional de Arbitraje, con sede en París y el otro es el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), del Banco Mundial, en Washington. 

La enorme proliferación de estos casos tiene su base legal en los diferentes Tratados Bilaterales de Inversión firmados entre los países y, en un grado superior, estos arbitrajes forman parte de los Tratados de Libre Comercio firmados entre los países. En el caso peruano, en los últimos años hemos tenido varios arbitrajes, sobre todo en el CIADI, cuyos resultados han sido mixtos: se han perdido algunos y se han ganado otros, con ventaja de los segundos sobre los primeros (1). 

Uno de los casos recientes en los cuales el Perú perdió un arbitraje ha sido en el caso “Bear Creek contra el gobierno peruano” que se llevó a cabo en el CIADI desde el 2014, emitiendo en noviembre del 2017 el laudo arbitral. Bear Creek es una minera canadiense que obtuvo en el 2007 una concesión minera dentro de los 50 kilómetros de la frontera con Bolivia, en la Región Puno. 

Desde el inicio, la población puneña de la zona, en su mayoría aymara, se opuso a la inversión, por varios motivos. Afirmaban que ésta violaba los derechos de las comunidades, además que algunas de las zonas eran consideradas santuarios religiosos. 

Las protestas llegaron a su punto más alto en el 2011, año de elecciones generales y estuvo a punto de frustrar, en Puno, las elecciones a la segunda vuelta presidencial del 5 de junio. Las protestas se suspendieron pero se reanudaron el 20 de junio del 2011, con redoblada fuerza, dando lugar al “aymarazo”. Es por esa protesta que el Poder Judicial acaba de condenar a seis años de prisión a Walter Aduviri, en ese entonces Presidente del Frente de Defensa de los Recursos Naturales de la Región Sur de Puno y hoy Gobernador de la Región Puno. 

Hay otros conflictos que podrían –digo bien, podrían- acabar en el CIADI, por ejemplo el caso de la inversión de Southern Peru en Tía María. Por eso, es importante, ver en detalle, como se comportó el Tribunal de Arbitraje del CIADI, los hechos que analizó y la motivación del laudo arbitral.

Los inicios 

En noviembre del 2007 el gobierno de Alan García promulgó el DS-083-2007-EM, por el cual se declara de necesidad pública la inversión de la minera canadiense Bear Creek en la Región Puno (mina Santa Ana) y la autoriza a poseer concesiones mineras dentro de los 50 Km de la frontera con Bolivia. El DS es condición sine qua non para cumplir con el Artículo 71 de la Constitución. 

El 24 de junio del 2011 el gobierno derogó el DS-083-2007 con el DS-032-2011. Dice el DS 032 que “habría circunstancias que implicarían la desaparición de las condiciones exigidas legalmente”. Además, el DS  032prohíbe las actividades mineras en la zona “para resguardar las condiciones ambientales y sociales”, eufemismo para referirse a las fuertes protestas sociales que desembocaron en el ya mencionado “aymarazo”. 

Este DS 032 es el eje de la demanda de Bear Creek (BC) al CIADI del Banco Mundial en agosto del 2014, amparándose en el TLC entre Canadá y Perú. Cada una de las partes nombró un árbitro y el tercero fue escogido por los dos primeros. El laudo arbitral (el fallo definitivo e inapelable) fue promulgado en noviembre del 2017 (2).

Los argumentos de la empresa y del Estado

El Laudo acogió el pedido de expropiación indirecta de BC, pero no aceptó el pedido de indemnización por US$ 297 millones (expectativas de ganancia futura). El Tribunal discutió ampliamente la posibilidad de usar el método de flujo de caja descontado, que podría haber llevado la indemnización hasta esa cifra. Pero el Tribunal la desechó y estableció que la indemnización debía limitarse a los montos invertidos -US$ 18 millones, más intereses y gastos- porque si bien BC tenía la concesión, le faltaba aún obtener varios permisos para poder viabilizar el proyecto. 

De su lado, los abogados del Estado dijeron que la obtención de las concesiones había sido fraudulenta: una empleada de BC habría actuado como “testa” y después se los habría vendido a BC, lo cual no se habría sabido en el 2007. 

Sorprende que el Estado (en ese momento liderado por Alan García, artífice del enfoque del “perro del hortelano”) que apoyó a BC en toda la línea desde el 2007 hasta el 2011, reniegue de su actuación ya durante el arbitraje (en Majaz, situada en la Región Piura en la frontera con Ecuador, la concesión se obtuvo de la misma forma). 

El otro argumento del Estado peruano fue que el DS 032 se emitió para enfrentar la crisis social. En el laudo, el Tribunal afirma que el gobierno está en su derecho de buscar la paz social, pero que eso no legaliza la derogatoria del 083. 

Además, nos revela los entretelones de la decisión presidencial que llevó a la aprobación del DS 083 del 2011. Esta es una cita textual del laudo: “todo lo que se sabe es que, entre las 9pm del 23 y la 1:30 am del 24 de junio, entre 15 y 19 Ministros fueron contactados y aceptaron revocar el DS 083, a tiempo para que el Presidente firmara la decisión a la 1:30 am. No se ha proporcionado documentación relativa a ningún debate vinculado a la expropiación, y el Estado asevera que todos los documentos se han perdido” (página. 124). 

El laudo analiza ampliamente el tema de la licencia social y formula preguntas a las partes. Recordemos que recién en agosto del 2011 se aprueba la Ley de Consulta Previa a los pueblos indígenas (Ley 29785). 

Además, el laudo establece que la oposición social comenzó desde el 2008, mencionando que en octubre de ese año los opositores al proyecto obligaron a ponerse “de rodillas” a funcionarios de la empresa (página 147). 
En el 2011, uno de los pedidos aymaras fue la protección del Cerro Khapia, lugar sagrado, lo que el gobierno concedió con una Resolución Ministerial en junio del 2011: “El Viceministro Gala también anunció que el Gobierno Central estaba cumpliendo con el Acta, lo cual quedaba demostrado con la Resolución Viceministerial por la cual declaraba el Cerro Khapia parte del patrimonio cultural de la nación” (página 45). 

Dicho esto, debemos resaltar que el pedido aymara más importante siempre fue la derogatoria del DS 083. 

A modo de conclusión

Los arbitrajes internacionales se han incorporado a los tratados bilaterales de comercio y a los TLC, debido a que los inversionistas desconfían del sistema de justicia de los países huéspedes de la inversión, sobre todo debido a la corrupción existente. Por ello, una tarea central es el combate contra la corrupción y la elevación a estándares internacionales del sistema judicial de los países en desarrollo, incluido el Perú por supuesto. 

Para nosotros, más allá de lo que se puede opinar sobre los TLC y el CIADI, el laudo refleja claramente la crisis de un modelo de contratación minera, pues favorece abiertamente al inversionista y desestima los reclamos de la población. El andamiaje jurídico existente justifica la legalidad de la inversión minera, contra viento y marea, paso a paso. No hay forma de presentar las reivindicaciones, porque eso los pone “contra la ley”. Eso también se ve en Tía María.

Ultimo punto, pero no menos importante: si el gobierno de García derogó el DS 083, que es lo que pedían los aymaras, ¿por qué se condena a Walter Aduviri? ¿Por defender lo que el propio gobierno en el 2011 aceptó como correcto y el Estado defendió durante el laudo en el 2016? ¿O porque se criminaliza la protesta?

1) Este no ha sido el caso en otros países, como Ecuador y Bolivia, que se retiraron del CIADI hace algunos años denunciando la parcialidad del CIADI con los inversionistas extranjeros. Para un análisis detallado del caso ecuatoriano, ver https://www.southcentre.int/wp-content/uploads/2017/02/RP71_Recovering-S...
2) Ver el texto completo del laudo arbitral, en español, en https://www.italaw.com/cases/2848