La Constitución de 1993, los contratos-ley y las adendas

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Por: 

Humberto Campodónico

En 1991, el gobierno de Fujimori publicó el Decreto Legislativo N°662 y el DL N°757, implementando así régimen de estabilidad con las empresas a través de la suscripción con el Estado de los Convenios de Estabilidad Jurídica.

Estos Convenios fueron elevados a rango constitucional con el Artículo 62 de la Constitución de 1993, que dice: “mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente”. Dicho párrafo dice que “los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase”. 

Las garantías y seguridades que menciona el Art. 62 se aplican a todos los contratos-ley. Se puede afirmar, esquematizando, que lo más importante es la estabilidad tributaria, es decir, la garantía del Estado de que, durante el periodo de vigencia del convenio, los tributos pactados no variarán. 

Pero si bien la estabilidad tributaria es lo más importante, tampoco se puede modificar ningún artículo de estos contratos. Por ejemplo, en los contratos de licencia en hidrocarburos, el licenciatario es el dueño de la molécula y dispone de ella a su libre albedrío. Si el Estado, por ejemplo, decide que el gas debe ir al Sur (pagando el precio pactado en el contrato), el licenciatario se puede negar porque eso se lo permite la llamada “santidad de los contratos”. Nada se puede tocar de ellos. 

Este blindaje constitucional de los contratos-ley no existe en ningún otro país de América Latina ni de Europa. Hay contratos de estabilidad jurídica y tributaria, sí. Pero pueden ser modificados por el Congreso soberano. En el Perú de principios de los 90 el régimen fujimorista justificó su presencia en la Constitución porque salíamos de un período de violencia, de la hiperinflación y, sobre todo, de la política de Alan García de limitar el pago de la deuda externa al 10% de las exportaciones. 

Por tanto, había que atraer, como fuere, al capital extranjero. Otrosí: estábamos al principio del proceso de privatización del régimen fujimorista y se buscaba que vinieran los capitales con seguridad plena para sus inversiones. Veinticinco años después ese ya no es el caso. El propio FMI dice que los contratos-ley son discriminatorios porque otorgan incentivos y beneficios a unas empresas y no a otras. Philip Daniel, del Departamento de Finanzas Públicas del FMI, agrega: “Los tratados tributarios pueden erosionar la base impositiva” (1).

La cuestión es que estos contratos-ley han sido modificados centenas (sí, centenas) de veces. Dice un informe de la SUNAT del 2002, ordenado por el ex Ministro de Economía, Javier Silva Ruete: “de 1992 al 2000 se firmaron 257 convenios con empresas receptoras. De estos convenios, 175 corresponden a convenios originales, mientras que los 82 restantes son convenios modificatorios de los convenios originales (2). O sea que se modificó casi el 50% del total de los convenios iniciales.

Esto se logra con las ya tristemente célebres “adendas”, que no son otra cosa que modificaciones al sacrosanto “contrato ley”. La pregunta es: ¿para qué se pide la modificación del contrato-ley? Ciertamente, puede haber casos que lo justifican pues todo es perfectible. Por ejemplo, las inversiones de una concesión pueden demorarse porque el Estado no cumple con las expropiaciones correspondientes. En ese caso, hay que modificar las fechas de vencimiento de la concesión otorgada.

La cuestión es que muchas veces ese no es el caso. Y en verdad con la(s) adenda(s) se puede estar modificando el sentido de las bases de licitación otorgada y otorgar mayor rentabilidad al ganador de la buena pro, con lo cual, de un lado, se le saca la vuelta al postor perdedor que de repente ofertó una cantidad mayor y, de otro, se originan pérdidas tributarias que perjudican al fisco, o sea, a todos nosotros. 

La práctica ha continuado hasta nuestros días. Dice Germán Alarco en un reciente informe, que “el número de contratos de Asociaciones Público Privadas (que también tienen contratos-ley) del sector transporte del gobierno del Perú es 27 al 31 de diciembre del 2013 y el número de modificaciones contractuales o adendas es de 74. El subsector de aeropuertos es el que tiene el mayor número de cambios, seguido por el subsector de ferrocarriles y carreteras” (3)

Agreguemos, además, que la casi totalidad de las adendas son pedidas por el concesionario privado y casi nunca por el Estado (solo conocemos de un caso, una adenda en el contrato con el consorcio Camisea por el Lote 88 en el año 2006). ¿Es que el Estado nunca detecta un problema que perjudique a los consumidores o al fisco? Pues no. Y lo que es peor: cuando alguien menciona que debe haber un cambio a un contrato, inmediatamente la cofradía periodística alquilada por los neoliberales sale a decir: “Se oponen a la estabilidad jurídica; se quieren traer abajo el modelo económico”. La ley del embudo: todo para mí, nada para ti.

Las adendas a los contratos-ley violan la transparencia pues son negociadas entre cuatro paredes entre el Estado y los contratistas. El tema cobra especial relevancia en estos días cuando se aprecian los contratos de Odebrecht con el Estado peruano pues en casi todos se han firmado adendas que elevaron sustancialmente los montos originales pactados en el contrato-ley. Esas adendas, en general, y no solo las de Odebrecht, deberían ser investigadas. No existe en el Perú un análisis de los impactos fiscales ocasionados por estas adendas, para no hablar de posibles actos de corrupción. Es una tarea pendiente.
 
Por ese motivo, el artículo 62 de la Constitución de 1993 debe ser derogado. No es el único que causa perjuicios. También está el Artículo 60 sobre la subsidiariedad de la actividad empresarial del Estado y el Art. 63 que dice que “la inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones”, lo que limita, por ejemplo, la negociación comercial entre Estados pues, de saque, estamos otorgando ventajas que otros sí “negocian” con nosotros.

Finalmente, lo que se nos queda en el tintero son los contratos-ley que se firman en las APP, que crecen cada día y donde, claro, también se firman adendas. Dice el Marco Macroeconómico Multianual 2017-2019 que “la ejecución bajo la modalidad de APP irá cambiando gradualmente el perfil de la inversión pública pues mientras que en el periodo 2005-2015 la inversión bajo esta modalidad era equivalente al 7.9% de la inversión pública, se proyecta que esta participación aumente hasta 24.6% en el periodo 2017-2019” (página 64).

Hay, entonces, muchísimo que hacer.

(1) Ver:  https://www.imf.org/external/spanish/np/pp/2012/081512s.pdf 
(2) Ver: http://www.sunat.gob.pe/institucional/publicaciones/informeConvenios.pdf
(3) Ver: Riesgos fiscales de las APP en América Latina, 2014, http://www.latindadd.org/economiacritica/wp-content/uploads/2014/06/Ries...
Las adendas de todos los contratos se pueden apreciar en la página web de Proinversión: http://www.investinperu.pe/modulos/JER/PlantillaStandard.aspx?are=0&prf=...

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